理财公司销售合规中的适当性义务履行—兼析《理财公司理财产品销售管理暂行办法》

2021年5月11日，银保监会正式发布《理财公司理财产品销售管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），在2020年12月25日中国银保监会发布的《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）基础上调整具体表述及部分概念，章节体例及实体内容并未作出重大调整。《暂行办法》共八章69条，分别从理财产品销售机构、风险管理与内部控制、理财产品销售管理、销售人员管理、投资者合法权益保护等方面明确理财公司销售理财产品的要求与行为规范。本文将以《暂行办法》的解读为基础，进一步分析理财公司在理财产品销售中的适当性义务履行合规和相应的法律问题。

《暂行办法》自2021年6月27日起实施。办法全文共12000多字，是目前为止最全面、严谨的理财销售监管规定。

一、出台背景

《理财公司理财产品销售管理暂行办法》旨在回应银行理财产品销售规范的现实需求，通过立法对理财公司销售理财产品的行为进行规范，具有制度需求与规则体系上的现实意义。

1. 高标准系统制定理财产品销售活动合规管理要求。目前理财产品销售的适当性义务适用的监管规定目前仍然分散在不同的制度规则中，包括直接适用的《商业银行理财子公司管理办法》、《商业银行理财业务监督管理办法》及其他可沿用的商业银行理财、代销监管规则，理财产品销售制度规则的全面性和适用性存在不足。《暂行办法》将销售相关的规则进行了统一规定，与各类资管业务监管规则趋于一致，明确销售机构要诚实守信，勤勉尽责地履行受人之托、代人理财职责，实现“卖者有责、买者自负”，为推动理财行业高质量健康发展打下坚实基础。

2. 实现司法规则与监管规则的承接。在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）提出“金融消费者”权益保护的要求后，卖方机构的适当性义务履行成为投资者保护的关注重点，从纠纷解决角度对资管机构提出了众多挑战。《暂行办法》对理财公司履行销售理财产品适当性义务的规定，符合金融行政监管的标准与九民纪要的审判法律适用规则的趋同性。

3. 适应理财产品销售法律关系变化的需要。银行理财子公司作为独立主体设立后，产品销售的相关法律主体扩展为理财公司（包括银行理财子公司与银保监会批准设立的其他理财公司）、代理销售机构和投资者三方，各方在理财产品销售过程中的法律定位、权责关系、风险预期均发生变化，进一步相关规范的细化明确具有现实紧迫性。

二、《暂行办法》较《征求意见稿》的修改完善

一是进一步明确适用机构范围，《办法》名称从原来的《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法》修改为《理财公司理财产品销售管理暂行办法》，调整“商业银行理财子公司”为“理财公司”，将外方控股的合资理财公司纳入适用机构范围，同时明确其他银行业金融机构理财产品的销售业务活动参照执行，维护监管标准一致性。

二是进一步完善禁止性规定，禁止单独或突出使用绝对数值、区间数值展示业绩比较基准，防止变相宣传预期收益率，更好促进产品净值化转型，推进打破刚兑预期。现在理财公司的产品，业绩比较基准基本是一个单独的数值，或是一个区间数值，比如4%，或者3.8~4.3%。这样可能会给投资者误导，以为这就是理财产品的实际收益率，或者很接近。以后则需说出具体的测算依据，例如业绩比较基准是：中债高信用等级中期票据全价（1-3年）指数（代码：CBA03423）+1.8%。

三是设置《暂行办法》实施6个月过渡期，为机构做好业务制度、系统建设、信息登记和披露等准备工作预留时间。

四是对部分文字表述进行了调整完善，包括但不限于完善“投资者”为“非机构投资者”、修改“私募理财产品”为“拟向特定对象销售的理财产品”、修改“制作专门的风险揭示书”为“在风险揭示书醒目位置披露”以揭示销售机构的关联关系、调整“银行业监督管理机构”为“银保监会及其派出机构”等。

五是《暂行办法》将理财产品销售活动中的宣传推介行为修改为“以展示、介绍、比较单只或多只理财产品部分或全部特征信息并直接或间接提供认购、申购、赎回服务等方式宣传推介理财产品”，增加“直接或间接提供认购、申购、赎回服务等方式宣传推介理财产品”的行为要求，对宣传推介行为作出进一步明确的规定。

六是《暂行办法》稍微调整了理财公司与代销机构信息登记的流程，要求理财公司在合作协议签订10个工作日内向理财信息登记系统提交相关材料，在确定委托代销的产品后3个工作日内提交产品的名称及编码目录。

整体而言，《暂行办法》并未对《征求意见稿》作出实质性的重大修改，二者结构体系保持一致，《暂行办法》仅就《征求意见稿》的部分概念与细节进行完善。

三、规章主要内容：多维度规范理财产品销售行为

作为《商业银行理财业务监督管理办法》《商业银行理财子公司管理办法》的配套规则，《暂行办法》多维度细化了理财产品销售的相关规则。本文从四个角度全面梳理《暂行办法》条文内容：

（一）理财产品销售主体、销售行为范围与要求

1.关于理财产品销售机构的主体界定。《暂行办法》从主体范围与主体行为活动内容两方面进行规定。根据《暂行办法》第3条，理财产品销售机构包括：（1）销售本公司发行理财产品的理财公司，（2）接受理财公司委托销售其发行理财产品的代理销售机构。相较于《商业银行理财子公司管理办法》第27条中代销机构的范围，《暂行办法》的代销机构主体则新增了“其他理财公司”，这为商业银行理财子公司之间相互代销提供了规范基础。

但是将销售机构限定在银行体系内，并不利于银行理财子公司的净值化转型，应该对标公募基金销售牌照的范围。根据银保监会有关部门负责人在《暂行办法》答记者问中的表态，下一步银保监会将根据银行理财产品的转型发展情况，适时将理财产品销售机构范围扩展至其他金融机构和专业机构。

2.关于理财产品销售行为的界定。《暂行办法》定义宣传推介理财产品、提供投资建议、为投资者办理认购申购和赎回的行为属于理财产品“销售”行为，因此，就行为标准而言，从事以上部分或全部业务活动的机构，且符合机构范围的市场主体，将被纳入《暂行办法》项下的理财产品销售机构中。

第2条明确宣传推介行为系“以展示、介绍、比较单只或多只理财产品部分或全部特征信息并直接或间接提供认购、申购、赎回服务等方式宣传推介理财产品”。在资管产品销售中，很多资管机构与互联网平台合作，通过平台上发布的视频/横屏H5 、一镜到底、 全景VR、 快闪、 答题测试 、合成海报、游戏、数据表单、长页面等形式，吸引用户点击，然而通过网络页面的跳转将用户“导流”到资管产品发行人网站的销售页面。对于这种“导流”行为一般会被解释为“广告行为”，如果同时存在“直接或间接提供认购、申购、赎回服务等方式”，则被认为构成销售行为，而《暂行办法》将销售机构限定在金融机构，如此则意味着互联网机构现有的与资管机构的合作模式可能会存在被认为“间接提供认购、申购、赎回服务”。类似情况在证监会出台的证券基金机构与第三方平台合作之规定中，应该是监管的大势所趋。

3.此外，《暂行办法》还对理财产品销售机构的资质条件做出规定。根据第7条，销售机构需要持续满足在财务运行、销售渠道、数据保障、信息安全、销售管理、资金管理、反洗钱反恐怖融资等方面的运营条件，并取得金融监督管理部门的许可。

4.【市场准入】未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售理财产品。

理财产品销售机构不得以理财名义或使用“理财”字样开展其他金融产品销售业务活动。即其它理财产品不能用“理财”来代指。 “理财”页面中的产品，只能是银行理财产品（包括理财子公司产品）。

事项	具体内容
主体范围 （第2、3条）	【行为标准】 （一）以展示、介绍、比较单只或多只理财产品部分或全部特征信息并直接或间接提供认购、申购、赎回服务等方式宣传推介理财产品； （二）提供单只或多只理财产品投资建议； （三）为投资者办理理财产品认购、申购和赎回； （四）银保监会认定的其他业务活动。 【机构范围】 （一）销售本公司发行理财产品的理财公司； （二）接受理财公司委托销售其发行理财产品的代理销售机构，包括其他理财公司，商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构，以及银保监会规定的其他机构。
条件要求 （第7条）	【条件要求】 （一）财务状况良好，运作规范稳定； （二）具备与独立开展理财产品销售业务活动相适应的自有渠道（含营业网点或电子渠道）、信息系统等设施和销售流程自主管控能力；具备安全、高效的办理理财产品认（申）购和赎回等业务的技术设施和销售系统；代理销售机构与理财公司实施信息系统联网，能够满足数据传输需要； （三）具备安全可靠的理财产品销售数据保障能力、管理机制和配套设施，能够持续满足理财产品销售和交易行为记录、保存、回溯检查的需要；能够持续满足在全国银行业理财信息登记系统登记以及银保监会及其派出机构实施非现场监管、现场检查等的数据需要； （四）具备完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等信息安全管理体系和设施； （五）具备完善的理财产品销售投资者适当性管理、投资者权益保护、销售人员执业操守、应急处理等制度，以及满足理财产品销售管理需要的组织体系、操作流程和监测机制； （六）具备完善的理财产品销售结算资金管理制度； （七）具备完善的反洗钱、反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查内部控制制度； （八）主要监管指标符合金融监督管理部门的规定； （九）银保监会规定的其他条件。

（二）理财产品销售行为的管理与机构风控

1.销售行为规范管理

《暂行办法》从禁止行为、销售渠道、宣传销售文本、产品评级、风险评估、交收结算、信息披露等方面规范理财产品的销售行为，以期实现销售行为的全面合规，下文将阐释其中主要内容。

（1）禁止行为

《暂行办法》采用列举的方式禁止销售机构及销售人员存在误导销售、虚假宣传、与存款或其他产品进行混同、强制捆绑和搭售其他服务或产品、诱导投资者短期频繁操作、违规代客操作、强化产品刚兑、私售“飞单”产品等行为，除兜底行为之外共十七项，具体如下：

事项 （第25条）	具体内容
误导销售	1.误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品
虚假宣传	2.虚假宣传、片面或者不当宣传，夸大过往业绩，预测理财产品的投资业绩，或者出具、宣传理财产品预期收益率
未尽说明义务	3.使用未说明选择原因、测算依据或计算方法的业绩比较基准，单独或突出使用绝对数值、区间数值展示业绩比较基准
产品混同	4.将销售的理财产品与存款或其他产品进行混同
强制搭售	5.在理财产品销售过程中强制捆绑、搭售其他服务或产品
提供抽奖	6.提供抽奖、回扣、馈赠实物、代金权益及金融产品等销售理财产品
诱导操作	7.违背投资者利益优先原则，为谋取机构或人员的利益，诱导投资者进行短期、频繁购买和赎回操作
违规代客操作	8.由销售人员违规代替投资者签署销售业务相关文件，或者代替投资者进行风险承受能力评估、理财产品购买等操作，代替投资者持有或安排他人代替投资者持有本机构销售的理财产品
强化刚兑	9.为理财产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括部分或全部承诺本金或收益保障
利益输送	10.利用或者承诺利用理财产品和理财产品销售业务进行利益输送或利益交换； 11.给予、收取或索要理财产品销售合作协议约定以外的利益
商业诋毁	12.恶意诋毁、贬低其他理财产品销售机构或者其他理财产品
截留资金	13.截留、挪用理财产品销售结算资金
违规提供信息	14.违法违规提供理财产品投资者相关信息
私售飞单产品	15.未经授权或超越授权范围开展销售业务，私自推介、销售未经本机构审批的理财产品，通过营业网点或电子渠道提供未经本机构审批的理财产品销售相关文件和资料
违规发行与违反登记义务	16.未按规定或者协议约定的时间发行理财产品，或者擅自变更理财产品的发行日期； 17.在全国银行业理财信息登记系统对理财产品进行登记并获得登记编码前，办理理财产品销售业务，发布理财产品宣传推介材料

（2）销售渠道

1.理财产品销售机构可以通过营业网点销售理财产品，也可以通过官方网站、移动金融客户端应用软件等自有的电子渠道销售理财产品。通过营业网点向非机构投资者销售理财产品的，销售机构应当实施理财产品销售专区管理，严格有效区分理财产品与其他金融产品，销售专区应当具有明显标识，且对每只理财产品销售过程进行录音录像。（强调了理财产品销售的合规，但是银行网点面积和人员在不断减少，与其它基金、保险代销业务分开是否存在必要性仍有待商榷。）

2.强调对自然人投资者的保护。第26条规定“通过电子渠道向非机构投资者销售理财产品的，销售机构应当积极采取有效措施和技术手段完整客观记录营销推介、产品风险和关键信息提示、投资者确认和反馈等重点销售环节，确保能够满足回溯检查和核查取证的需要。此外，除非与非机构投资者当面书面约定，评级为四级以上理财产品销售，应当在营业网点进行。”

——非机构投资者即指自然人投资者，这里的保护原则与其它资管产品是一致的，但是与证监会的要求相比并未区分自然人投资者中的“专业投资者”。

——“除非与非机构投资者当面书面约定，评级为四级以上理财产品销售，应当在营业网点进行。”高风险的理财产品（四级以上），通常是投资于证券或期货市场的权益类或大宗商品/金融衍生品类产品，对于券商资管或者公募基金来说并无此要求。因此，就竞争而言，对于理财公司是否公平，是值得商榷的。当然，也可以理解为目前理财公司对于权益类产品的投资经验较少，是对投资者的特别保护。

3.关于电子渠道评测和销售的适当性义务注意事项：

《商业银行理财业务监督管理办法》的附件《商业银行理财产品销售管理要求》第三部分第（五）条规定：“商业银行通过本行网上银行销售理财产品时，应当遵守本附件关于非机构投资者风险承受能力评估的相关规定；销售过程应有醒目的风险提示，风险确认等环节工作要求不得低于网点标准，销售过程应当保留完整记录。”对此规定需注意，通过网上银行进行销售，非机构投资者的首次风险承受能力评估必须在银行网点完成，而之后的持续评估可以在网上操作。根据管理要求第二部分的第（一）条规定，“商业银行应当在投资者首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估”；而该部分第（二）条规定，“商业银行应当定期或不定期地在本行网点或采用网上银行方式对投资者进行风险承受能力持续评估”。可见，监管机构就非机构投资者的风险承受能力评估非常审慎，要求商业银行对首次评估采取比后续评估更为严格的方式。

对于“网上银行销售”，“要求不低于网点标准”而言，该要求比较概括，而此处《暂行办法》明确需要双录。从目前来看，通过电子渠道进行评测和销售，一方面要对照各机构内部的网点展业要求查漏补缺，另一方面则需结合《九民纪要》提出的高标准调整完善。目前网上销售在适当性以及告知说明义务的实际履行方面可能是低于网点现场标准的，这不仅仅体现在银行业，证券业也有类似问题，这是金融机构销售合规中的一个难点和软点，需要金融机构提出有针对性和操作性的对策。例如，在与投资者确认产品投资风险时，网点通常要求投资者在风险揭示书中抄录“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”等风险确认语句；在电子渠道销售时，考虑到“要求不低于网点标准”的要求，也可考虑要求投资者在相关网页栏位中录入相关语句并点击确认，以替代目前直接勾选同意/确认按钮的做法。

（3）宣传销售文本

《暂行办法》与《商业银行理财业务监督管理办法》保持一致，将理财产品宣传销售文本分为宣传推介材料与销售文件，前者指理财产品销售机构为宣传推介理财产品向投资者分发或者发布，使投资者可以获得的文字、图片、音频、视频以及其他形式的信息；后者指理财产品投资协议书、销售（代理销售）协议书、理财产品说明书、风险揭示书、投资者权益须知等，二者的制作主体与相应责任如下：

事项	具体内容
宣传推介材料 （第27、28条）	理财公司应当对本公司理财产品的全部宣传推介材料内容承担管理责任，未经理财公司授权和审核同意，代理销售机构不得擅自设计、修改、增减任何理财公司理财产品宣传推介材料的文字、数据、公式、表格、示意图等内容信息要素，不得制作分发。
销售文件 （第27、29条）	理财公司应当统一编制本公司理财产品投资协议书和理财产品说明书。代理销售机构可以接受理财公司委托编制代理销售协议书、风险揭示书、投资者权益须知等销售文件，并应当对其编制的销售文件进行合规性审核，使用前向理财公司备案。 理财产品销售文件应当载明理财产品销售机构和托管机构的基本信息和主要职责等。 经投资者签字确认的销售文件，理财产品销售机构和投资者双方均应留存。

（4）认赎、交收与结算

理财产品销售协议生效后，根据理财产品购买的流程安排，销售机构与投资人的责任如下：

事项	具体内容
认赎安排 （第34条）	理财产品销售协议生效后，理财产品销售机构应当按照法律、行政法规、监管规定和理财产品投资协议、销售协议的约定，办理理财产品的认（申）购、赎回，不得擅自拒绝接受投资者的认（申）购、赎回申请。理财公司暂停或者开放认（申）购、赎回等业务的，应当按照相关规定和投资协议、销售协议约定说明具体原因和依据。
款项交付 （第35条）	投资者认（申）购理财产品必须全额交付认（申）购款项，银保监会另有规定的除外；投资者按规定提交认（申）购申请并全额交付款项的，认（申）购申请成立；认（申）购申请是否生效以理财公司发出的确认信息为准。
款项收付 （第36条）	理财产品销售机构应当通过投资者指定的银行账户办理理财产品认（申）购和赎回的款项收付，制作、留存款项收付的有效凭证。 理财公司委托代理销售机构销售理财产品的，代理销售机构应当至少每日向理财公司提供销售明细和相关有效凭证信息。
结算资金管理 （第37条）	理财产品销售机构应当按照法律法规规定、理财产品销售协议约定归集、划转理财产品销售结算资金，确保理财产品销售结算资金安全、及时划付，并将赎回、分红及认（申）购不成功的相应款项划入投资者认（申）购时使用的银行账户。 理财公司委托代理销售机构销售理财产品的，理财公司应当至少每日与代理销售机构进行对账，确保销售结算资金的安全性和双方客户交易明细的一致性。 提供理财产品销售结算资金划转结算等服务的机构应当建立与理财公司的对账机制，复核、审查理财产品销售结算资金的交易情况。
结算资金独立 破产隔离 （第5条）	理财产品销售结算资金属于理财产品投资者，理财产品销售机构、提供理财产品销售结算资金划转结算等服务的机构不得将理财产品销售结算资金归入自有资产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用理财产品销售结算资金。 理财产品销售机构、提供理财产品销售结算资金划转结算等服务的机构因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，理财产品销售结算资金不属于其清算财产。 理财产品销售机构、提供理财产品销售结算资金划转结算等服务的机构应当按照法律、行政法规以及银保监会的相关规定，存放和管理理财产品销售结算资金。

（5）信息披露

根据《暂行办法》第38条至第41条的规定，银行理财销售机构应履行真实、准确、完整进行信息披露的义务。

事项	具体内容
信息披露义务一般原则 （第40条）	第四十条 理财公司应当通过本公司和代理销售机构官方渠道、行业统一信息披露渠道或与投资者约定的其他渠道披露全部在售及存续的理财产品相关信息，并保证投资者能够按照销售协议约定的时间和方式及时获取披露信息。 理财公司委托代理销售机构销售理财产品的，双方应当按照法律、行政法规、监管规定及合作协议约定，确认信息披露义务人，真实、准确、完整进行信息披露。
费用披露 （第38条）	理财产品销售机构应当按照法律法规、监管规定、理财产品投资协议书、理财产品说明书、理财产品销售（代理销售）协议书等的约定收取销售费用，并如实核算、记账；未经载明，不得对不同投资者适用不同费率。 理财公司根据相关法律和国家政策规定，需要对已约定的收费项目、条件、标准和方式进行调整时，应当按照有关规定进行信息披露后方可调整；投资者不接受的，应当允许投资者按照销售协议的约定提前赎回理财产品。
持续信息服务 （第39条）	理财产品销售机构应当做好投资者持续信息服务，包括但不限于以下方面: （一）及时向投资者告知认（申）购、赎回理财产品的确认日期、确认份额和金额等信息； （二）定期向投资者提供其所持有的理财产品基本信息，及时向投资者告知对其决策有重大影响的信息。 理财公司应当及时将上述信息提供给理财产品销售机构。理财产品销售机构应当做好信息传递工作，通过与投资者约定的方式向投资者提供前述信息。
特殊信息揭示 （第41条）	理财产品销售机构销售关联方管理的面向特定对象销售的理财产品，应当建立健全关联方产品销售管理制度，在风险揭示书的醒目位置向投资者披露关联方及关联关系，揭示关联关系可能产生的不利影响和投资风险，并由投资者签字确认。

2.销售机构风险控制

《暂行办法》从理财产品销售机构的角度出发分章规定其风控与销售人员管理，总结如下：

事项	具体内容
实名制和反洗钱要求 （第32条）	理财产品销售机构应当根据反洗钱、反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查等相关法律法规要求识别客户身份。 代理销售机构应当配合理财公司开展反洗钱、反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查等工作，并向理财公司提供投资者身份信息及法律法规规定的其他信息。
风险控制与内部管理 （第15-24条） （首次提出销售机构董事会和高管层对理财销售活动负责）	【制度框架】 理财产品销售机构应当具备并有效执行理财产品销售业务制度，制定与本机构发展战略相适应的产品准入、风险管理与内部控制、投资者适当性管理、业务操作、资金清算、客户服务、信息披露、合作机构管理、人员及行为管理、投诉和应急处理、保密管理等制度，及时评估和完善相关制度，确保制度有效性。 【董事会和高管层责任】 理财产品销售机构董事会负责审核批准理财产品销售重要策略、制度和程序；高级管理层负责根据董事会批准的理财产品销售策略、制度和程序，对理财产品销售业务风险进行管理，制定并监督执行有关投资者权益保护与内部控制制度，向董事会定期报告理财产品销售总体情况、重大事项及潜在风险，确保风险管理的有效性。 【合规管理与人员】 理财产品销售机构应当指定专门部门和人员负责对理财产品销售业务活动的合法合规性进行审查、监督和检查，并确保该部门和人员独立、有效履行职责。该部门人员不得兼任经营管理等与岗位职责存在利益冲突的职务。 该部门应当对理财产品销售准入、产品合规及风险评估的标准和流程等销售业务内部制度以及新销售产品、新业务方案等进行合规审查，并出具合规审查意见。 该部门发现本机构存在与理财产品销售相关的重大风险或违法违规行为，应当提出处理意见，并督促整改。理财产品销售机构应当就重大风险或违法违规行为及时向银保监会或其派出机构报告，并视情况告知相关合作机构。 【私募产品尽职调查】 理财产品销售机构应当对拟向特定对象销售的理财产品实施专门的尽职调查和风险评估，充分了解拟销售产品的投资方向、策略、风险以及投资者适当性要求等，出具专项合规意见并留存备查。 【分支机构】 理财产品销售机构应当对分支机构从事理财产品销售业务活动实行统一管理，不得通过与他人合资、合作经营管理分支机构，或将分支机构承包或者委托给他人等方式开展理财产品销售业务。 【利益冲突防范】 理财产品销售机构应当建立健全业务范围管控制度，审慎评估理财产品销售业务与其依法开展或拟开展的其他业务之间可能存在的利益冲突，建立严格的利益冲突防范机制并确保有效实施。 【信息系统管理】 理财产品销售机构应当加强信息科技风险管理，建立网络安全监测和应急响应体系，保障网络和信息系统安全可靠、可持续服务。理财产品销售机构应当采取可靠的技术措施，确保客户信息安全。 理财产品销售机构应当充分利用科技手段，加强对伪冒网站、伪冒产品等监测，有效防范各类欺诈风险。 理财公司委托代理销售机构销售理财产品的，代理销售机构和理财公司应当建立联防联控的反欺诈体系，共同承担反欺诈的责任。 【销售回溯】 理财产品销售机构应当完整记录和保存销售业务活动信息，确保记录信息全面、准确和不可篡改，并持续满足银保监会及其派出机构依法实施信息采集、核查、取证等监管行为的要求。记录信息应当至少包括：投资者身份证明资料、宣传销售文本、产品风险及其他关键信息提示、交易记录与确认信息等。 【档案管理】 理财产品销售机构应当建立健全档案管理制度，妥善保管投资者理财产品销售相关资料，保管年限不得低于20年。 【离任审计】 理财产品销售机构及其分支机构的理财产品销售部门负责人以及承担本办法第十七条规定职责的部门负责人离任的，应当进行审计。
销售人员管理 （第42-45条）	【机构要求】 理财产品销售机构应当建立健全理财产品销售人员的上岗资格、持续培训、信息公示与查询核实等制度，确保理财产品销售人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力，熟悉相关法律、行政法规、监管规定，充分了解理财产品的法律关系、交易结构、主要风险及风险管控方式，遵守行为准则和职业道德标准。 理财产品销售机构应当承担本机构理财产品销售人员管理的主体责任，加强对本机构理财产品销售人员行为的持续监督和排查，严格防范私自销售。 【人员要求】 1.上岗资格 理财产品销售人员应当至少具备下列条件： （一）具有完全民事行为能力； （二）具有高中以上文化程度； （三）从事金融工作1年以上； （四）具备良好的诚信记录及职业操守； （五）熟悉理财业务活动及理财产品销售相关的法律法规； （六）银保监会规定的其他条件。 未经理财产品销售机构进行上岗资格认定并签订劳动合同，任何人员不得从事理财产品销售业务活动，银保监会另有规定的除外。 2.持续培训要求 理财产品销售机构应当有效执行理财产品销售人员的持续培训制度，通过内外部培训、考核等方式，确保销售人员熟悉理财产品销售政策法规及理财产品业务知识，具备与理财产品销售相匹配的专业技能。 理财产品销售机构应当对理财产品销售人员培训情况进行记录并存档。每个销售人员每年接受本机构组织或认可的培训时间不得少于20小时。 3.信息公示与查询核实 理财产品销售机构应当在营业网点和电子渠道显著位置对理财产品销售人员信息进行公示。 理财产品销售人员在向投资者宣传销售理财产品前，应当进行自我介绍并告知理财产品销售人员信息查询和核实渠道，尊重投资者意愿，不得在投资者不愿或不便的情况下进行宣传销售。

（三）理财产品销售的义务与责任

根据《暂行办法》对理财产品销售中银行理财子公司、代理销售机构和投资者三方法律关系的厘定，理财产品销售的义务与责任可依照该法律关系主体进行划分。在理解《暂行办法》规定内容时，需要特别关注《九民纪要》的影响。

“《九民纪要》”第74条规定“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”

根据以上规定，发行人和销售机构之间的法律关系是委托代理法律关系；在实务中，发行方委托代销方，一般通过协议方式明确代销方应当遵守的法律、法规、规范性文件。代销方的实际销售行为是否合规，靠的是代销方的自觉，而不是发行方日常的指导和监督。如何确定发行人与销售者各自责任份额问题，受诉法院可根据违反适当性义务的事实发生原因、销售者对代销协议的履行情况、发行人的金融产品募集文件是否违反投资者适当管理制度等方面，来确定发行人与销售者双方的过错程度并进而确定各自责任份额。这一点对发行人有较大的影响，因为发行人无法实质性监督销售方的销售行为是否合规，可能承担无法预判的连带责任风险。因此发行人目前应当审慎选择销售机构，依法完善合同约定权利职责边界和承担，并予以持续的提示和监督，为与销售方之间责任划分做最大的准备（要有诉讼思维）。

《暂行办法》就理财产品销售的义务与责任规定的主要内容是：

1.发行方理财子公司与销售方销售机构应共同承担公告和报告义务，双方应当在代理销售合作协议签订10个工作日内通过官方渠道予以公告，且理财公司与代理销售机构应当于每年度结束后2个月内分别向银保监会或其派出机构报告本机构理财产品销售合作情况年度报告。同时，代理销售机构总部和理财公司应书面签订代理销售合作协议，协议应至少包含理财公司合规性承诺、服务安排的责任与义务等十项《暂行办法》规定的内容。

2.发行方与销售方各自承担的尽职调查义务。作为理财产品发行方的理财公司，其对拟委托销售的代理销售机构具有相应的管理责任，应对其条件要求、专业服务能力和风险管理水平等方面开展尽职调查，并对代理销售机构理财产品销售业务活动情况至少每年开展一次规范性评估；作为理财产品销售方的代理销售机构，销售机构总部应当对拟销售的理财产品展开尽职调查，并承担审批职责。

《答记者问》对双方义务做出了精准归纳：“理财公司是理财产品的设计发行方，主要责任是确定如实反映产品属性的统一信息内容和披露标准（即“是什么产品”），筛选合格的代理销售机构并实施持续有效管理（即“由谁来卖”），明确规范销售的执行标准和约束机制（即“如何管理卖方”）。代理销售机构面向投资者实施销售行为，主要责任是选择适宜本机构特点和目标客群的理财产品（即“卖什么产品”），履行投资者适当性义务评估筛选合适的投资者（即“卖给谁”），以及依法依规和按协议约定确保本机构及人员持续履行合规销售的管控义务（即“该怎么卖”）。”

3.在代销模式中，《暂行办法》坚持理财公司和代理销售机构共同承担销售责任，但是理财公司作为产品发行人的监管义务和相应责任并不会因此而被转换至代销机构。理财公司设计发行理财产品，代理销售机构面向投资者实施销售行为，共同承担理财产品的合规销售和投资者合法权益保护义务。若代理销售机构未能符合销售机构主体的要求条件或未接受定期规范性评估，则理财公司应暂停或中止销售合作；若代理销售机构存在禁止行为或严重损害投资者的行为，且未采取有效纠正措施，则理财公司应中止全部业务合作并公告。如果代销机构在代销过程中未能按照监管要求履行投资者适当性等义务，那么理财公司依然会因履行监管责任不当、经营不审慎，而可能面临中国银保监会等监管机构的行政处罚。根据《暂行办法》第十条“理财公司不得因其他机构代理销售而免除自身应当承担的责任”，委托代销双方之间的合同履行，并不能成为理财公司抗辩其责任应由代销机构承担的合理理由（与九民纪要规定相一致）。

事项	具体内容
理财公司、代理销售机构共同义务 （第11、12条）	【合作公告与报告】 理财公司与代理销售机构合作，理财公司与代理销售机构应当在代理销售合作协议签订10个工作日内，至少通过本公司、代理销售机构的官方渠道予以公告。理财公司与代理销售机构应当于每年度结束后2个月内分别向银保监会或其派出机构报告本机构理财产品销售合作情况年度报告。 【代理销售合作协议】 代理销售机构总部和理财公司应当以书面形式签订代理销售合作协议，至少包括以下内容： （一）理财公司对拟委托销售理财产品和本公司制订的宣传销售文本出具的合规性承诺； （二）双方在风险承担、信息披露、风险揭示、客户信息传递及信息保密、投诉处理、应急处置、业务中止及后续服务安排等方面的责任和义务； （三）双方业务管理系统职责边界和运营服务接口； （四）理财产品投资者敏感信息等资料的保存权限、责任和方式； （五）反洗钱、反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查义务履行及责任划分； （六）双方就在理财产品销售过程中违反投资者适当性管理的行为，各自应当依法承担的法律责任； （七）理财产品销售信息交换及资金交收权利义务； （八）代理销售机构和理财公司暂停或中止合作的触发条件及程序； （九）代理销售机构承诺配合理财公司接受银保监会及其派出机构针对理财产品销售业务活动实施的非现场监管、现场检查等，并完整、准确、及时提供相关数据、信息和资料等； （十）代理销售机构承诺依据本办法规定接受理财公司对理财产品销售业务活动定期开展的规范性评估，完整、准确、及时向理财公司提供理财产品销售相关资料。
理财公司对销售机构的管理义务 （第9、10条）	【管理责任】   理财公司应当对拟委托销售的本公司理财产品建立适合性调查、评估和审批制度，审慎选择代理销售机构，切实履行对代理销售机构的管理责任。理财公司应当对代理销售机构理财产品销售业务活动情况至少每年开展一次规范性评估。 理财公司开展规范性评估，需要调阅理财产品销售录音录像、交易记录以及相关制度文件等资料的，代理销售机构应当予以配合。代理销售机构应当按照法律、法规以及合作协议约定，及时、准确向理财公司提供理财产品销售相关的数据、信息和资料等。 【尽职调查】 理财公司应当对代理销售机构的条件要求、专业服务能力和风险管理水平等开展尽职调查，实行专门的名单制管理，明确规定准入标准和程序、责任与义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务及退出机制等。代理销售机构的名单应当至少由理财公司高级管理层批准并定期评估，并根据实际情况对名单及时调整。理财公司不得因其他机构代理销售而免除自身应当承担的责任。
代理销售机构共同义务 （第13条、第14条第3款）	【产品准入管理】 代理销售机构总部应当对拟销售的理财产品开展尽职调查，并承担审批职责，纳入本机构统一专门名单管理，不得仅以理财公司相关产品资料或其出具意见作为审批依据；通过分支机构销售的，应当以书面形式对分支机构进行明确授权，载明该分支机构可销售的理财产品范围。 【不得转委托销售】 代理销售机构不得因业务暂停或中止而弱化、减免本机构应当承担的责任。代理销售机构不得将接受委托销售的理财产品直接或间接委托给其他机构销售，银保监会另有规定的除外。
责任 （第4、14条）	【基本原则】 从事理财产品销售业务活动，应当遵守法律法规、监管规定、合作协议及理财产品销售文件的约定，诚实守信，谨慎勤勉，恪守职业道德和行为规范，向投资者充分披露信息和揭示风险，打破刚性兑付，不得直接或变相宣传、承诺保本保收益，不得损害国家利益、社会公共利益和投资者的合法权益。 理财公司和代理销售机构应当根据法律法规、监管规定和合作协议的约定，合理划分双方权责，共同承担理财产品销售管理责任。。 【中止合作】 代理销售机构不符合本办法第七条规定条件的，或代理销售机构未按规定接受理财公司对理财产品销售业务活动定期规范性评估的，理财公司应当按照代理销售合作协议约定暂停或中止与代理销售机构的业务合作，并在5个工作日内至少通过本公司、代理销售机构的官方渠道予以公告。 理财公司发现代理销售机构存在本办法第二十五条规定的禁止行为或认定代理销售机构销售行为严重损害投资者合法权益的，应当及时予以纠正。代理销售机构未采取有效纠正措施的，理财公司应当按照代理销售合作协议约定中止与代理销售机构的部分或全部业务合作，并在5个工作日内至少通过本公司、代理销售机构的官方渠道予以公告。 代理销售机构不得因业务暂停或中止而弱化、减免本机构应当承担的责任。代理销售机构不得将接受委托销售的理财产品直接或间接委托给其他机构销售，银保监会另有规定的除外。

（四）理财产品销售中的投资者合法权益保护——以适当性义务履行为核心

1. 商业银行理财产品的适当性义务规范变迁

（1）立法和监管

• 2005年的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》首次引入了适当性的要求，但未明确“适当性义务”的提法。
  2012年，《商业银行理财产品销售管理办法》（现已失效）正式施行，对“理财产品风险评级”和“客户风险承受能力评估”作了专章规定（虽然这项办法现已失效，但其中许多内容在2018年的《商业银行理财业务监督管理办法》（“《理财新规》”）中得到沿用和吸纳）。
• 2015年11月，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，适用于银行、证券、保险等金融行业。
  在商业银行投资者适当性管理方面，由于《商业银行法》和《银行业监督管理法》不涉及相关内容，国务院办公厅发布的该《指导意见》已属于效力层级相对较高的规范性文件。
• 2018年，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）、《理财新规》和《商业银行理财子公司管理办法》（“《理财子公司管理办法》”）相继出台。
  从三项制度的关系来看，《资管新规》为各类资产管理产品的统一监管标准，《理财新规》为《资管新规》的配套实施细则，银行自身开展理财业务需同时遵守《资管新规》和《理财新规》。
  《理财子公司管理办法》为《理财新规》的配套制度，理财子公司开展理财业务需同时遵守《资管新规》、《理财新规》和《理财子公司管理办法》。
• 《资管新规》第6条规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。
• 《理财新规》在投资者风险能力评估、产品风险评级、宣传销售和告知说明要求及禁止越级销售产品（只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品）等方面都规定比较明确的要求，为理财公司履行适当性义务提供了参照。
• 《理财子公司管理办法》第3条规定“银行理财子公司开展理财业务，应当诚实守信、勤勉尽职地履行受人之托、代人理财职责，遵守成本可算、风险可控、信息充分披露的原则，严格遵守投资者适当性管理要求，保护投资者合法权益。
  ”《理财子公司管理办法》第25条明确排除了《理财新规》中13项条款的适用，这13项条款主要涉及风险资本计提、公募理财起点、代销渠道、信贷资产投资、非标债权资产投资和受（收）益权投资等方面。

（2）司法机关裁量尺度

• 2015年以前的司法实践中，多数法院在适当性问题诉讼中的关注点主要在于银行是否履行了信息披露义务，极少正面回应投资建议是否适当的实体问题。当时，法院多数情况下秉持买者“自负风险、风险自担”的理念，只要投资者在签约时得到了全面提示风险的合同文本，一旦投资者签字，就推定其明晰金融产品的性质、收益及风险，其投资决定是基于自身独立判断，应当自行承担法律后果。
• 2015年12月，最高院发布《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，明确可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件，并要求卖方机构对于履行“适当性”义务等案件事实承担举证责任。此后，司法裁判逐渐向“卖者有责、风险自负”方向偏移。
• 2019年11月14日，最高院发布《九民纪要》，进一步丰富了金融机构适当性义务的实质内涵，确立了“卖者尽责，买者自负”的司法原则。除再一次明确在司法实践中可以适用监管部门的部门规章和规范性文件以外，《九民纪要》要求金融机构“综合理性人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准”向投资者进行告知说明，简单地以投资者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，将不能得到法院支持。为保护金融消费者，《九民纪要》第77条还规定，“卖方机构未尽适当性义务导致投资者损失的，应当赔偿投资者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息。”

2. 《暂行办法》关于适当性义务的主要内容

《暂行办法》不仅在销售行为管理部分规定销售机构的适当性义务，而且专章设立投资者合法权益保护的相关规定，在厘清理财公司、代理销售机构和投资者三方权责的基础上，明确理财公司和代理销售机构在理财产品评级、投资者风险承受能力评估、投资者与产品进行匹配等适当性义务方面的责任，同时对客户信息保护、客户投诉及评估方面提出要求，推进“卖者尽责”与“买者自负”，确保合适的理财产品销售给合适的投资者。具体要求如下：

事项	具体内容
基本要求 （第46条）	理财产品销售机构应当建立健全投资者权益保护管理体系，严格实施事前协调、事中管控和事后监督，持续加强投资者适当性管理，确保理财产品销售业务活动各环节有效落实投资者权益保护。
适当性义务 （第30、31、33、47、49条）	【理财产品评级】 理财公司、代理销售机构应当设置科学合理的理财产品风险评级的方式和方法，根据理财产品的投资组合、同类产品过往业绩和风险状况等因素，对理财产品进行评级。理财产品风险评级结果应当以风险等级体现，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步细分。 理财公司应当对本公司发行的理财产品进行产品评级，代理销售机构应当根据本机构的方式和方法，独立、审慎地对代理销售的理财产品进行销售评级，并向理财公司及时、准确提供本机构销售评级结果等信息。销售评级与理财公司产品评级结果不一致的，代理销售机构应当采用对应较高风险等级的评级结果并予以披露。理财公司应当在宣传销售文本等材料和理财产品登记信息中标明“该产品通过代理销售机构渠道销售的，理财产品评级应当以代理销售机构最终披露的评级结果为准”。 【风险承受能力评估】 理财产品销售机构应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估，制定投资者风险承受能力评估书，确定投资者风险承受能力等级，建立将投资者和理财产品进行匹配的方法。风险承受能力评估依据至少应当包括投资者年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益期望、风险偏好、流动性要求、风险认识及风险损失承受程度等。 理财产品销售机构应当定期或不定期地在本机构营业场所（含电子渠道）对非机构投资者进行风险承受能力持续评估，确保投资者风险承受能力评估的客观性、及时性和有效性。 超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的非机构投资者，再次购买理财产品时，应当在理财产品销售机构营业场所（含电子渠道）完成风险承受能力评估，评估结果应当由投资者签字确认。 理财公司委托代理销售机构销售理财产品的，代理销售机构应当将投资者风险承受能力评估结果以及投资者与理财产品进行匹配的方法，及时、准确提供给理财公司。 【合格投资者尽职调查】 理财产品销售机构应当充分了解面向特定对象销售的理财产品的投资者信息，收集、核验投资者金融资产证明、收入证明或纳税凭证等材料，对非机构投资者风险识别能力和风险承受能力进行持续评估，并要求投资者承诺投资资金为自有资金。 理财产品销售机构应当完善合格投资者尽职调查流程并履行投资者签字确认程序，包括但不限于：合格投资者确认、投资者适当性匹配、风险揭示、自有资金投资承诺。 理财产品销售机构不得向不特定社会公众销售私募理财产品。 【客户识别和适当性管理】 理财产品销售机构在销售产品过程中，应当对投资者身份信息的真实性进行验证。结合非机构投资者年龄、地区和行业背景，充分了解投资者基本信息、收入来源、财务状况、投资经验、投资目标和风险偏好等，严谨客观实施风险承受能力评估，审慎使用评估结果。根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的理财产品销售给合适的投资者。
告知说明义务	【风险揭示】 理财产品销售文件应当包含风险揭示书的专页，风险揭示书应当使用通俗易懂的语言，并至少包含以下内容： （一）在醒目位置提示投资者，“理财非存款、产品有风险、投资须谨慎”； （二）提示投资者，“如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估”； （三）提示投资者注意投资风险，仔细阅读理财产品销售文件，了解理财产品具体情况； （四）本理财产品类型、期限、评级结果、适合购买的投资者，并配以示例说明最不利投资情形下的投资结果； （五）理财产品的风险揭示应当至少包含本理财产品不保证本金和收益，并根据理财产品评级结果提示投资者可能会因市场变动而蒙受损失的程度，以及需要充分认识投资风险，谨慎投资等； （六）投资者风险承受能力评估结果，由投资者填写； （七）投资者风险确认语句抄录，包括确认语句栏和签字栏，确认语句栏应当完整载明的风险确认语句“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”，并在此语句下预留足够空间供投资者完整抄录和签字确认。
信息保护义务 （第50条）	理财产品销售机构收集、使用个人信息，应当按照法律法规规定，遵循正当、必要的原则，保证信息采集、处理及使用的安全性和合法性。未经客户专门授权，不得将客户个人信息及相关理财产品销售信息提供其他第三方机构和个人，法律、行政法规和银保监会另有规定的除外。
投诉处理与自查（第51、52条）	【投诉处理】 理财公司和代理销售机构应当建立有效的理财产品销售业务投资者投诉处理机制，明确受理和处理投资者投诉的途径、程序和方式。 理财公司和代理销售机构应当根据法律、行政法规、监管规定和协议约定，明确划分双方责任和义务，及时、妥善处理投资者投诉。 因电子渠道销售业务产生投诉纠纷的，理财产品销售机构应当在处理过程中提供投资者交易记录和确认信息等。因机构自身原因不能提供交易记录等历史信息的，应当按照有利于投资者的原则处理投资者诉求。 【投诉自查】 理财公司和代理销售机构应当至少每半年开展一次投资者投诉处理情况自查和投资者权益保护工作评估，形成报告留存备查。理财公司和代理销售机构的高级管理层应当定期审议投资者投诉及权益保护工作情况，审视业务风险并督促整改，持续完善内控制度。
投资者义务 （第48条）	理财产品销售机构应当要求投资者真实提供信息，自主作出认（申）购和赎回等决定，独立对销售文件进行签字确认，自主承担投资风险。投资者拒绝提供或者未按照要求提供信息的，理财产品销售机构应当告知投资者相应的后果及责任，并可拒绝向其提供销售服务。

四、关于理财产品销售适当性义务履行的几个重点问题

1.根据投资者适当性的要求，理财公司、理财产品销售机构应该科学合理设置理财产品的风险评级方式与方法，对理财产品以风险等级由低到高至少分为五级，二者评级结果不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果并予以披露。

2.在销售产品过程中，理财产品销售机构应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估，制定投资者风险承受能力评估书，确定投资者风险承受能力等级，同时应当对投资者身份信息的真实性进行验证，严谨客观实施风险承受能力评估，审慎使用评估结果，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的产品。

3.针对合格投资者，理财产品销售机构还应当对其开展尽职调查，收集、核验投资者金融资产证明、收入证明或纳税凭证等材料，对投资者风险识别能力和风险承受能力进行持续评估，并要求投资者承诺投资资金为自有资金。

4.根据投资者作为客户带来的权益保护义务，理财产品销售机构应当遵循正当、必要的原则收集、使用个人信息，保证信息采集、处理及使用的安全性和合法性。同时，理财公司和代理销售机构应当建立有效的理财产品销售业务投资者投诉处理机制，应当至少每半年开展一次投资者投诉处理情况自查和投资者权益保护工作评估，形成报告留存备查。

5.“产品定级”的注意事项。理财公司产品发行仍主要面向银行客户群，客户风险偏好较低，尚难以接受较大的净值波动，理财需求仍集中于中低风险产品。部分理财公司会开始更多的试点非指数类和混合类产品，包括发行纯权益类产品。根据融360监测的数据显示，2020年以来理财公司发行的产品中，70%~80%都配置了权益类资产，配置比例大多在20%上下。在权益类资产比重与日俱增的这个过程中，建议理财公司在向原有客户群销售权益类属性的理财产品时，加强风险告知义务。很长一段时间以来，对于由各家银行闭门评级的做法，市场上都存在质疑声音，认为各银行之间理财产品风险等级评价方法的差异可能会导致类似产品有不同的风险等级，且不排除个别机构为了吸引投资者而刻意做低评级、矫饰风险。

2020年曾经引起市场巨震的“原油宝”事件就是一个典型的案例。“原油宝”被纳入名义上的银行理财产品，但是这款存在穿仓风险的产品的风险等级仅为R3，即中风险的平衡型产品，而从这个产品实际的衍生品设计复杂程度和中行对投资者一度索赔的要求来看，甚至要在损失本金外承担穿仓风险，这个评级的合理性显然存在很大问题。

当然，“原油宝”毕竟是一个极端的案例，大多数情况下，由于理财产品风险评级是一个专业性极强的问题，在司法实践中，法院通过实质审查和自由裁量否决评级结果的可能性极低。相比之下，产品发行方确定的风险等级明显低于行业一般标准、代销方和托管方之间因评级标准不一致产生的结果差异、理财产品宣传销售文件中出现矛盾表述以及发行方事后对投资者的主张等情况，更有可能触发审判机构对于产品评级标准的质疑。在这种情况下，理财公司首先是要遵循监管的基本标准和流程来对发行的产品进行风险定级，尤其是对产品风险的差异有所体现。

6.就“产品定级”，实践中还需要注意几点：一是法院通常采用“就高不就低”的原则，即采信相关机构中风险等级最高的评价结果，由此极有可能产生系争产品风险等级高于投资者承受能力的情况，导致机构承担违反适当性义务的赔偿责任。理财公司在选择代销方等合作主体时可能需要考虑各方的评级情况，并在相关协议中从自身利益出发约定对评级标准进行解释并承担相应后果的主体。二是风险等级和产品宣传材料、招募说明书等文件描述矛盾问题。结合司法实践案例，产品风险等级应与产品宣传材料、招募说明书等文件中对产品风险的描述相一致时，法院通常不对评级结果进行实质审查；如果投资者异议，评级主体应对评级结果的合理性进行说明。但是，如果评级结果与文件描述内容相矛盾，法院很可能进一步审查机构能否提供证明评级结果合理性的证据、评级的作出机构是否中立客观等因素。例如，机构将产品风险等级确定为“中风险”；招募说明书中却载明“本产品属于采用指数化操作的股票型产品，其预期风险和收益高于货币市场基金、债券基金、混合型基金，属于较高风险、较高收益的品种”措辞的，机构需证明评级结果的合理性，且法院极有可能采用“就高不就低”的原则。第三，司法领域关于“高风险”的判断标准不同于资管行业。《九民纪要》第五章规定，卖方机构向金融消费者销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务，应履行适当性义务。需要强调的是，《九民纪要》所指“高风险等级金融产品和金融服务”并非金融学意义的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以本金是否可能损失为判断基准。因此，相关规定的适用范围实际上包括除存款外的所有具有本金损失可能性的金融产品和服务，而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围。理财公司需要注意，凡是不保本的理财产品目前都将适用《九民纪要》的规定。

7.风险承受能力评估的实际问题。《理财新规》第28条规定，商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估，确定投资者风险承受能力等级，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步细分。商业银行不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作，确保风险承受能力评估结果的真实性和有效性。

具体而言，根据《理财新规》和《理财子公司管理办法》的规定，机构应在非机构投资者首次购买理财产品前进行风险承受能力评估。实际上，《理财新规》的规定主要来源于2012年开始施行的《商业银行理财产品销售管理办法》（现已失效）。也就是说，这部分内容与过往实践基本类似，不同之处主要来源于《九民纪要》的细化规定。

（1）评估开展方式。评估可以在营业场所或电子渠道开展，可以由本公司开展，也可以由银保监会认可的代销机构开展；由代销机构开展的，需遵守《理财新规》、《理财子公司管理办法》和银保监会关于代理销售业务的相关规定。需要注意的是，代销机构未尽适当性义务导致投资者在购买金融产品过程中遭受损失的，理财公司作为理财产品发行方将与代销机构共同对投资者的损失承担连带赔偿责任，但可以请求法院明确各自的责任份额。

通常来说，每次评估的“保质期”为一年。但需要注意的是，如投资者发生可能影响其自身风险承受能力的情形，必须再次进行评估。当然，对于投资者是否发生了上述情形，机构通常是无法得知的，所以此项规则要求机构承担告知和提示的义务。

根据《理财新规》要求，《投资者风险承受能力评估书》和《产品风险揭示书》都应包含提示投资者“如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估”并确保投资者自行填写风险承受能力评级结果；《投资者权益须知》应包含投资者风险承受能力评估流程、评级具体含义以及适合购买的理财产品等相关内容。

（2）风险评估内容。风险承受能力评估依据至少应当包括投资者年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等。对超过65岁的投资者进行风险承受能力评估时，应当充分考虑投资者年龄、相关投资经验等因素。完成投资者风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知投资者，由投资者签名确认后留存。根据《九民纪要》第78条规定，投资者因个人“既往投资经验、受教育程度等”因素，其自主决定并未受金融机构违反适当性义务行为影响的，投资者应自负风险。由此，风险承受能力问卷中应特别注意考察投资者的既往投资经验和受教育程度的细节，诸如要求勾选过去1~3年中所投资产品的类型，通过列举的方式收集完整的既往投资经验信息，询问投资者的毕业院校、修读专业甚至自行报名参与的与投资、理财、金融相关的社会培训课程等。需要注意的是，司法实践中，常有金融机构提出投资者过往投资过类似产品的主张，试图论证投资者系自主决策，未受金融机构推介影响。对此，司法层面的审查标准是比较严格的，如审查投资其他产品的时间长短、交易产品的次数多少、其他产品的投资标的和风险系数与系争产品是否类似等；不同产品之间相似程度越高，越便于法院采信投资者具有类似产品的投资经验和自主决策的能力。所以，对于过往投资经验的考察，在合理、可接受的程度上尽可能详细，将更有利于机构后续推介适当的产品。另外，虽然《九民纪要》中仅列举了两项，但采用了开放式的表述，即免责因素可能不仅仅局限于投资经验和受教育程度这两个方面。我们认为，投资者的职业经历也应列入评估范畴，除了目前就业的机构和职务以外，投资者过往一段时间的职业经历也会影响其专业程度，为了确保全面了解投资者的信息，笔者建议机构也对此项信息进行收集。

（3）不得误导或代为操作。根据《理财新规》的要求，机构不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作，确保风险承受能力评估结果的真实性和有效性。并且，根据《九民纪要》关于举证责任的规定，卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。也就是说，在投资者主张机构存在误导或代为操作的情况下，应由机构证明风险承受能力评估问卷系由投资者本人独立完成，证据通常是录音录像。如果机构无法举证，将承担不利责任。

8.《九民纪要》对于销售机构履行风险揭示义务的要求。《九民纪要》第76条规定，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。如果理财公司简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。因此，有必要做出特别的风险提示，特别是产品的最大风险。在通过电子渠道向投资者销售理财产品时，对于涉及权益类投资属性的产品，有必要增加告知说明义务履行的标准，在产品销售过程中要以简明、易懂、醒目的方式提请投资者逐项确认，例如权益类投资的特点提示、本金和收益可能发生的最大损失风险等。

9.从司法实践的角度，由于投资者本身不掌握专业的金融知识，投资者面对全部信息不等于其真正理解投资产品的风险，他们的投资主要依赖金融机构的推荐和说明。不仅如此，机构的告知和说明要“因材施教”“因地制宜”，要真实反映具体产品的风险。若机构只向投资者披露了一般性的内容（如常见的仅仅套用“流动性风险”“市场风险”等模板内容的方式），未就产品本身进行具体的说明，将被视为未尽告知说明义务。

更为重要的是，法院对卖方机构的告知说明义务予以实质审查而非形式判断。这就对机构履行告知说明义务提出了极高的要求，即应以让投资者能够充分了解的方式向其真实、准确、完整、及时地披露金融产品的提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务以及各方权利义务与责任等影响投资者投资决策的信息，并就合同的主要条款作出说明，且须将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向投资者做出特别说明。

10.九民纪要对产品匹配的要求。按照以往司法实践，现阶段的通说认为，销售产品应100%匹配评估问卷，不仅仅是符合问卷评价结果的总分区间，还不能与风险评测问卷每个单项问题中反映出的投资者偏好相矛盾。举例而言，投资者在进行风险评测时，如果选择了能承受的最大损失是损失10%本金，那么即使其他问题填报最终使得投资者的风险评测分数较高，机构仍然不能向其销售可能损失超过10%本金的产品。究其原因，审判机关认为，评测的总分反映的是投资者客观上的风险承受能力，投资者在问卷对风险偏好及可承受的损失、投资目标等问题的回答，更反映了他们实际的理财需求。除了本金损失承受度，投资期限、产品类型等单项问题均受此限。如果投资者对于投资期限的回答是一年，但实际却推介了两年、三年甚至更长时间的产品；或者投资品种想要的债券，但实际却推介了股票型的产品，都有可能被认定为违反适当性义务。并且，按《理财新规》规定，银行和理财公司只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，且不得通过对理财产品进行拆分等方式，向风险承受能力等级低于理财产品风险等级的投资者销售理财产品。

本文作者

江翔宇

■ 上海市协力律师事务所

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江翔宇博士先后就职于上海市法学会、上海市金融服务办公室（现上海地方金融监管局）、UBSS瑞银证券、长江产业基金，并曾由上海市国资委安排在上海农工商集团（现上海光明集团）挂职，长期专注于金融法律合规管理工作，还曾经担任兼职律师和公职律师，具有跨金融领域领域、跨产业行业的丰富法律合规工作经验。

江翔宇博士在金融监管部门工作期间参与协调处理大量的金融机构法律纠纷，后长期在中国第一家外资具有管理权的证券公司瑞银证券负责上海法律合规事务和排名中国前三的政府引导基金长江产业基金担任合规总监，在证券业务、资产管理等领域具有一线的工作经历，对一级和二级资本市场以及国资、外资、民资企业均有深刻的认识和丰富的法律工作经验。江翔宇博士还曾经在某互联网头部企业担任高级法务总监，是较早介入数据保护法律研究和互联网竞争法实践的法律人士。 

江翔宇博士曾经代理或参与的典型案件或法律服务包括某基金子公司结构化产品的管理人责任案件、某私募基金股权回购案件、某券商的虚假陈述责任纠纷案件、某券商的托管案件、某券商的QFII和衍生品业务法律顾问、某著名保险公司的董责险法律顾问、某券商的数字化转型咨询项目、某互联网医疗企业的数据合规咨询项目等。

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